前者以萨维尼为代表，后者以基尔克（Otto vonGierke，1841— 1921)为代言人。
(2)感知事实与事实归类。如陈遥的《法律发现、证立的范围及其区分》，提出应当区分法律发现与法律论证，二者虽有联系，但又是互不干涉的两个阶段，一个法律论证可以有多个法律发现。
(55) 还有不少的研究文献虽未以法律发现为篇名，但文献内容涉及了法律发现问题，如安克明、李伟的《为司法拓出微观论证的法理学视界——全国法律解释与法律论证研讨会综述》(《人民法院报》2001年6月11日)。三、一点思考 可以说，已有的国内法律发现研究文献关注法律发现的三个基本问题——什么是法律发现？如何进行法律发现？以及从哪里发现法律？也关注到了法律发现的价值、属性等本体问题和路径、方法、规制、机制等技术问题，还有学者结合疑难案件展开法律发现研究，分析古代判决中的法律发现，法律发现与类推推理、类型思维之间的关联，法律发现与法律推理、法律论证、漏洞补充、利益衡量等法律方法间的关联问题。(38)[美]博登海默：《法理学》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第442页。(12)法律发现是指法官判案时生成裁判规范的活动。(32)鲁国秀的《法律发现：法律漏洞补救的重要法律方法》一文，将法律发现视为法律漏洞补救的一种法律方法，论证了法律发现的必然性、途径、效力、及其限制问题。
(40)刘星：《法律发现与法律的确定性》，载《知识经济》2010年第5期。(31)胡卉的《法律发现与法律适用》一文，以一起协议离婚案为例，解读了法律发现的路径：识别—效力认定与规则选择—法律解释—司法判决。从这个意义上说，黑格尔的理想国家不是维系和完善自然状态的工具，而是对市民社会的保护和超越，因为国家绝对不是一个仅为功利的机构，相反，国家是目的，是相对于市民社会而言的一个更高的新阶段。
⑦我国刑法理论在违法性认识问题上的通论看法也以此为立足点。如日本刑法学界，认为违法性认识属于实定法违反的认识仍为有力的一家之言。方案一：对以前形式化的社会危害性的认识要求代替对形式化的法律规则的认识要求，从而使那些虽然不具有形式化的法律规则认识，但是具有社会危害性认识的违法性认识欠缺的情况被排除于阻却刑事责任事由的范围之外。(41)之所以要严格地限制公益，原因就在于公益对私权的从属性意义。
(13) (二)居于刑法关切背后的公益与私权 责任主义与维护社会秩序的关切各自可以被进一步解读为私权与公益(公权力)。在社会学的视角之下，刑法是人类为了解决自身的社会生活问题，通过以试错、斗争、妥协等为其表现形式的整体理性方式，共同接受并且不断完善的社会治理方式之一。
在刑法典明确采取上述折中立法模式的前提下，德国刑法学界对于这个问题的主流观点认为，行为人如果调动他的可以要求于他的认识能力和价值观念，是有能力认识到其行为的不法性质的，也可满足施加刑事责任的要求……而如果行为人在实施行为时不能认识到是在实施不法的，则他的行为无责任。(33)参见储槐植：《刑事一体化——刑事一体化的观念和方法》，《明德刑法学名家讲演录(第一卷)》，北京大学出版社2009年版，第205页。(40)参见张千帆：《公共利益是什么?——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，《法学论坛》2005年第1期，第28页。行为人罪过内容中只可能是对于社会危害性的认识或者对于社会危害性认识的可能性。
而具体的折中方式应以违法性认识欠缺是否可能避免为关键点，将被告人的违法性认识欠缺区分为应阻却刑事责任的违法性认识欠缺和不应阻却刑事责任的违法性认识欠缺。如德国学者耶赛克就指出，只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体。⑦参见谢望原、柳忠卫：《犯罪成立视野中的违法性认识》，《法学评论》2003年第3期，第28页。(50)违法性认识欠缺是否可以避免与违法性认识是否可能实际上是同一问题的两种不同表达范式(参见注(29)，第230页)：如果行为人不可能认识到自己的行为是违法的，那就意味着其违法性认识欠缺具有不可避免性。
(36)参见莫晓宇：《知与恶——犯罪故意中的违法性认识》，《法学评论》2006年第4期，第32-33页。人们通常会认为，偷税行为是具有社会危害性的，也是非法的，但对避税行为的认识却并不明确。
方案四：设定应予免责的违法性认识欠缺的具体情形。(21)See Joshua Dressier:Criminal Law(Fifth Edition),Newark:Matthew Bender Company,Inc.,2009,p.169. (22)See Paul H.Robinson,Michael T.Cahill,Criminal Law(Second edition),New York:Aspen,2012,p.197. (23)参见刘明祥：《刑法中违法性认识的内容及其判断》，《法商研究》1995年第3期，第77页。
(29)但是，不应忽视的是，域外刑法理论或者实践中也并不乏在形式意义上理解违法性认识之内容的立场。正如有学者早就明确指出的，国家权力来源于公民权利，因此它应当平等地服务和从属于公民的权利……国家权力是公民权利在深层次上的特殊存在形式。刑法作为一个人类创造物，从本源意义上就是为了维护人类正常生存和发展所必需的社会秩序而得以产生和发展的公益性工具。而在对应的方面，维护社会秩序的需要显而易见是公共利益的一种，是需要动用公权力予以保证的社会整体性利益。可以归属于这种折中方案的尝试大致分为以下几类。违法性认识问题同样存在这样的风险：如果要求检察官证明行为人在事实意义上存在违法性认识，恐怕极端困难，因为欠缺违法性认识主张的真实性所借助的可以为他人感知的证据事实很难被确证。
如前引马雷罗案中，行为人是否存在违法性认识的判断前提是其对治安官的正确理解，如果这个价值性问题不予解决，很难讲其判断结论就是妥当的。(24)另外，还有观点试图从厘清刑法规范与普通公民之间的关系这一前提问题出发来证明上述看法的合理性。
仅就其共性而言，将违法性认识欠缺是否阻却责任的关键区别置于违法性认识欠缺是否可以避免，较之前列其他四种方案具有更大的合理性。也许正是因为对上述愿景的向往，违法性认识必要说论者大多认为违法性认识是否存在的证明问题并不像想象的那样困难。
(27)而只要社会危害性认识与形式化违法性认识存在不同，就不能彻底否认形式化违法性认识欠缺的可能性，以及由此带来的对刑事责任施以违背责任主义要求的可能性。(48)参见刘连泰：《公共利益的解释困境及其突围》，《文史哲》2006年第2期，第161页。
自然犯与法定犯区别说的第二个假设，同样存在与事实不符的问题。根据平衡公益与私权的最大限度地增进公民个体私权原则，详见下文。但如果要问避税行为是否有社会危害性，估计不会有人否定，因为避税减少了国家的财政收入，违背了税负公平的原则。这里显然是试图通过给予具备特定情节的违法认识错误或者欠缺者减轻处罚以求得公益与私权之间的平衡。
原文参考文献： [1]刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版。无论如何强调现代刑法的保障人权机能，上述这一点都是无法否定的。
公共利益与私人利益固然是相对独立的，但根据公益从属于私权的原则，一个正确定义了的公共利益应该可以指向私人利益，公益无非就是多数人的共同利益。较之导向单纯保护公民在不知法律的情况下不受刑事制裁这一自由权利的形式违法性认识必要说，这种做法的确有强化公民安全利益保护的作用，同时也并非没有为公民合理预测缺失的情况下不受刑罚处罚的权利保护留下空间。
因此，在发生违法性认识欠缺或者错误的场合，对自然犯不阻却故意，而对法定犯则阻却故意的成立。王志远，法学博士，吉林大学法学院教授 来源：《法学家》2015年第1期 进入专题： 公益 私权 平衡模态 。
其代表性观点就是前述社会危害性认识必要说。二、违法性认识问题的传统提问方式评析 (一)传统提问方式及其论说缺陷 当前我国刑法学界对违法性认识问题进行讨论常用的提问方式是：违法性是否属于故意或者过失的认识因素。(15)参见注(11)，第153页。如美国伊利诺伊州刑法典规定，行为人合理地相信其行为不构成犯罪的法律错误可作辩护理由的四种情况是：(1)这个罪是由尚未公布的而且行为人也不知道的行政法规或决议规定的，或者虽已公布但依据实际情况他是不可能知道的。
不能根据域外一些国家的制度实践推演出可以用社会危害性认识代替形式化违法性认识的结论，于是问题就又回到了公权与私益这个本质问题上：从刑事政策的角度考虑，将违法性认识中的法界定为一般的违法性意识，是避免惩罚漏洞和防止刑法松弛化的现实选择。况且，随着现代刑法当中行政犯的数量不断增加，即使上述区分是正确的，也会使得原本倾向于保障公民安全利益的平衡模态发生逆向反转。
针对这种状况，笔者主张走向刑法之外，在刑法问题的现实功能指向当中寻求刑法争议问题的解决方案。参见刘艳红、万桂荣：《论犯罪故意中的违法性认识》，《江海学刊》2003年第5期，第122页)、李永升教授(具体观点见正文)等。
传统理论认为，最为关键的问题是确定在公益与私权存在冲突的场合应当以何者为优先。不仅如此，纵观其后主张违法性认识欠缺阻却责任的各种具体观点，往往可以看到责任主义理念在背后所起到的强大支撑作用。 |
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